1. זהו ערעור התובע הצבאי הראשי על פסק דינו של בית הדין הצבאי לתעבורה, במחוז שיפוט מרכז (סגן נשיא בית הדין, סא"ל משה ינון), לפיו זוכה המשיב מעבירה לפי תקנה 28(ב) לתקנות התעבורה, התשכ"א-1961, בשל אי קיום חובה להחזיק את ההגה בשתי ידיים תוך נהיגת הרכב ושימוש במכשיר טלפון נייד שלא באמצעות דיבורית, ולענייננו במכשיר "מירס".
2. נימוקי הכרעת הדין המזכה, ניתנו ביום 9.11.2006, ועיקריהם אלה:
א. קיימת מחלוקת פוסקים בבתי המשפט האזרחיים, אם שיחה במכשיר קשר במהלך נסיעה נכללת באיסור הקבוע בתקנה 28(ב) לתקנות התעבורה, או שמא מכשיר קשר המשמש כטלפון נייד איננו מכשיר טלפון נייד או קבוע, והשימוש בו אינו נכנס לגדר שבתקנה 28(א).
ב. בעניין זה, אין צורך להכריע בשאלה שבמחלוקת, ולפי השקפתו של סגן הנשיא ינון, על פי שתי הגישות, שיחתו של המשיב נכללת בחריג לאיסורים שבתקנה 28.
ג. האיסורים הקבועים בתקנה 28, אינם מוחלטים. קיימים חריגים לאיסורים, בתנאים מיוחדים.
ד. על פי מדיניות התביעה הצבאית, ניתן להכיר כחריג להעמדה לדין, אם הנאשם יטען שהשתמש במכשיר ה"מירס" כמכשיר קשר - אם השימוש נעשה "לצורך מבצעי מיידי".
ה. לשאלה אם שיחה במכשיר קשר מקיימת את הסייג ובאילו תנאים, משיב בית הדין קמא, כי ניתן לעשות זאת בדרך של "איזון אינטרסים": בחינת המטרה שלשמה מתבקשת החריגה מן האיסור - אם היא ראויה וחשובה, ואת משמעות אכיפת האיסור והשלכותיה על מימוש המטרה האמורה, חרף הפגיעה האפשרית בשלומם של עוברי דרך.
אם יתקיימו תנאים אלה, כי אז ניתן לומר כי השיחה במכשיר הקשר נועדה "להבטחת פעולתו התקינה של הרכב".
ו. פקודת מטכ"ל 7.0201 מיום 21.9.2003 קובעת איסור להשתמש במכשיר טלפון נייד במהלך הנסיעה, אלא אם כן מתקיימים תנאים שפורטו בה.
גם אם רואים במכשיר מירס הפעול כמכשיר קשר - טלפון נייד שחלה לגביו פקודת מטכ"ל האמורה, הרי מעצם טיבו המכשיר עונה על הסייג של "דיבורית פנימית", כך שאין צורך, בכל מקרה, בנוסע מלווה או בהתקנת דיבורית חיצונית.
ז. בשולי הדברים, מציין בית הדין קמא, כי הוא ער לכך שפסק דינו עלול לפתוח פתח לטענות של נאשמים, כי השתמשו במכשיר כמכשיר קשר ושוחחו בעניינים צבאיים דחופים, ויווצר קושי בהפרכת הטענה. אולם, זהו עניין להבהרת פקודות הצבא, ובכל מקרה פסק דינו ניתן בנסיבות מיוחדות שאינן חלות בכל מקרה.
3. בנימוקי פסק הדין נכללו ממצאים עובדתיים שעניינם נסיבות ביצוע העבירה. בית הדין קמא העדיף את גרסת המשיב בעדותו על פני עדותה של השוטרת שרשמה את הדו"ח. לפי עדות המשיב, כפי שקבע בית הדין, המשיב שוחח במכשיר ה"מירס" עם תושב פלסטיני, בתוקף תפקידו במנהל האזרחי באזור יהודה והשומרון, וכי המכשיר פעל כמכשיר קשר. באותן נסיבות, כשהוא נוהג בציר נסיעה מסוכן שנשקפת בו סכנה לכלי רכב צבאיים, לא היה יכול לעצור את הרכב בצד הדרך ולומר, גם בשל דחיפות ההודעה, לבן שיחו הטלפוני, לשוב ולהתקשר עמו מאוחר יותר. המשיב השתמש במכשיר ה"מירס" כמכשיר קשר.
הנה כי כן, בית הדין קמא קיבל את דברי המשיב כמהימנים בכל הנוגע לשימוש במכשיר ה"מירס" כמכשיר קשר, תוכן השיחה ודחיפות ההודעה, וקבע ממצאים עובדתיים על פיהם.
4. אין מקום להתערב בממצאים העובדתיים שקבע בית הדין קמא. ערכאת הערעור לא תעשה כן, אלא במקרים חריגים ויוצאים מן הכלל, כאשר ברור על פני הדברים, כי הממצאים שקבעה הערכאה הדיונית אינם עולים מחומר הראיות, או שהמסקנות העובדתיות אינן הגיוניות באופן בולט וברור. המקרה שלנו אינו כזה, ולא מצאתי עילה להתערב בממצאי בית הדין קמא.
5. אולם, פסק הדין של הערכאה קמא אינו מבוסס על הפן העובדתי בלבד, כי אם על פן משפטי ועל פרשנות הדין. בית הדין קמא דן בשאלות של פרשנות, ובין השאר: האם מכשיר "מירס" נכנס לגדר תקנה 28(ב) לתקנות התעבורה. לשון אחרת, האם יש לראותו כמכשיר טלפון אם לאו; פרשנות פקודת מטכ"ל ותחולתה על המקרה דנן; מהות החקיקה ותכליתה, לאור הפסיקות השונות, בבתי המשפט השונים.
הערעור
6. למעשה, המשיב הודה בבית הדין בהחזקת המכשיר בידו, הגם שלדבריו הוא לא הצמידו לאוזנו. מבחינת הדין, כפי שאפרט להלן, אין נפקא מינה אם המכשיר הוצמד לאוזנו של המשתמש אם לאו. לפי תקנה 28(ב) השימוש במכשיר טלפון קבוע או נייד ייעשה רק באמצעות מיקרופון שהותקן ברכב.